吳剛:合法轉讓股權,為何卻身陷囹圄?

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  • 來源:生財有書

一、因股權轉讓入獄

A是房地產開發商B公司的唯一股東及法定代表人。B公司從政府手里受讓取得了一塊國有建設用地,擬用于房地產開發,前期僅向政府支付了部分的土地使用權出讓金,但沒有取得國有土地使用權證。B公司拿到該土地后,由于多種原因,并沒有依法依約進行投資和開發。為使B公司走出此種困境,于是股東A就以股權轉讓的方式,與腰纏萬貫的C簽訂了股權轉讓協議,將自己在B公司里享有的100%股權全部轉讓給C,使C以新股東的身份繼續投資、開發B公司名下的土地。由于商業交易具有趨利性,在上述股權交易中,A自然從C那里獲得了較高的股權轉讓對價,該交易對價必然包括B公司取得的上述土地的成本和收益。

股權轉讓協議簽訂后,A從C處取得了全部股權轉讓款,B公司也取得了土地使用權證。A想著B公司終于擺脫無錢開發土地的困境,自己也賺得滿缽而歸,真是一舉兩得,樂哉樂哉。未料天有不測風云,A上述轉讓股權的行為卻被地方法院認定觸犯了非法轉讓、倒賣土地使用權罪。A因此身陷囹圄,但其百思不得其解:自己與C簽訂的股權轉讓協議合法有效,且雙方都是按照該協議履行的,自己何罪之有?遂狂呼冤啊!

二、A到底冤還是不冤?

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A到底冤與不冤,需要我們厘清以下3個重要的法律問題后,答案自見分曉。

第一,A與C簽訂的股權轉讓協議是否合法有效。

該協議的法律效力是認定A是否犯罪的前提條件。因為按照法理推論,如果該協議被認定合法有效,且A和C都是按照該協議來履行各自的權利義務,那么他們的簽約行為和履約行為不可能同時產生既合法又犯罪的行為,自然不應被追究刑事責任。反之,如果該協議被認定違法無效,那么A和C履行該協議的行為自然喪失合法性基礎,且如果他們的履約行為同時觸犯了刑法的相關罪名,則依法應被定罪量刑。

那么,A與C簽訂的股權轉讓協議是否合法有效?對于這個爭議性很大的法律問題,司法界有兩類對立觀點。一類觀點認為:在類似的案件中,該類股權轉讓協議名為開發商的股東在進行股權轉讓,實為變相非法轉讓、倒賣所投資公司的土地使用權,即以合法形式掩蓋非法目的。因此該類協議依法應認定違法無效。另一類觀點則認為:公司股權轉讓與作為公司資產的土地使用權轉讓為兩個獨立的法律關系,現行法律并無效力性強制性規定禁止以轉讓房地產項目公司股權形式實現土地使用權或房地產項目轉讓的目的。因此該類協議依法應認定合法有效。筆者非常贊成上述第二類觀點,理由同上,在此不贅述。那么,第二類觀點是誰做出的呢?那就是我國的最高審判機關——最高人民法院。其先后在(2013)民一終字第138號案和(2016)最高法民終222號案中相繼對上述爭議問題蓋棺定論。自此,平息了地方諸侯的爭議。

第二,關于A的股權轉讓行為是否觸犯了非法轉讓、倒賣土地使用權罪的問題。

其一,依據我國《刑法》第二百二十八條的規定,如果行為人以牟利為目的,違反土地管理法規,非法轉讓、倒賣土地使用權,情節嚴重或特別嚴重的,應被判決犯非法轉讓、倒賣土地使用權罪。上述規定中所稱的違反土地管理法規,在本案中主要指違反我國《城市房地產管理法》第三十九條的規定:“以出讓方式取得土地使用權的,轉讓房地產時,應當符合下列條件:(一)按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金,并取得土地使用權證書;(二)按照出讓合同約定進行投資開發,屬于房屋建設工程的,完成開發投資總額的百分之二十五以上,屬于成片開發土地的,形成工業用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的,還應當持有房屋所有權證書。”依據上述法律規定可知:(1)在犯罪主體方面,非法轉讓、倒賣土地使用權罪的犯罪主體應該是土地使用權人或其實際控制人。(2)在客觀要件方面,該罪的犯罪主體應該存在違反《城市房地產管理法》第三十九條規定的行為,倒賣土地使用權的行為,以及牟利的行為,且犯罪情節嚴重或特別嚴重。(3)在主觀要件方面,犯罪主體主觀上以牟利為目的。(4)在犯罪標的方面,本罪倒賣的標的或對象必須是“土地使用權”,而非公司的“股權”,這一點尤其需要注意,切勿混淆。

其二,A在本案中是否觸犯非法轉讓、倒賣土地使用權罪?

(1)在犯罪主體方面,認定B公司是本案的土地使用權人,A是B公司的實際控制人,沒有問題。因為A是B公司的唯一股東,自然取得對B公司的實際控制權。因此,如果A的行為的確符合非法轉讓、倒賣土地使用權罪的全部構成要件,那么認定A為本罪的犯罪主體,有法可依。

(2)在客觀要件方面,到底是B公司、還是A存在違反《城市房地產管理法》第三十九條規定的行為?筆者認為應該認定B公司存在上述違法行為,因為其才是本案合法的土地使用權人。到底是B公司、還是A存在倒賣土地使用權的行為?筆者認為兩者都沒有實施該行為。因為A在本案中與C簽訂并履行的是股權轉讓協議,而非土地使用權轉讓協議;B公司更沒有參與A與C的股權交易。至于A在本案中是否存在牟利行為?筆者認為當然存在,但該利益是基于股權轉讓取得的對價款,而非轉讓B公司土地使用權的牟利款。由此可見,A在本案中的行為并不符合非法轉讓、倒賣土地使用權罪的上述客觀要件。

(3)在主觀要件方面,A是否具備非法轉讓、倒賣土地使用權罪的牟利目的?筆者認為從A與C簽訂的股權轉讓協議的合法性來認定,A不具備本罪的主觀要件。正如上文所述,最高人民法院多次的生效判決已經反復確認:類似于本案的股權轉讓協議是合法有效的。那么,A在本案中牟取的是基于合法的股權轉讓的合法利益,而非本罪禁止的非法牟取的土地使用權收益。由此可見,A的行為也不能依法直接推定其具備本罪的主觀要件。

(4)在犯罪標的方面,A在本案中倒賣的標的是B公司的“土地使用權”、還是其“股權”?很顯然,A轉讓的標的是后者。由此可見,A在本案中的行為也不符合本罪的犯罪標的要件。

第三,關于當前的司法判決的合法性和合理性問題。

當前,仍然有不少地方法院在審理類似本案的案件時,雖然在判決書中沒有直接認定類似于A與C的股權轉讓協議違法無效(主要因為已有最高人民法院的蓋棺定論),但是仍然認定開發商的股東是以股權轉讓的合法形式行使非法轉讓開發商的土地使用權的非法目的,仍然觸犯非法轉讓、倒賣土地使用權罪。筆者認為,這些判決在合法性和合理性方面均難以自圓其說。

從合法性來看,上述判決將案件中的“股權”與“土地使用權”混為一談,在法理上不僅與最高人民法院認定的類似股權轉讓協議合法有效相悖,而且也沒有明確的法律依據支持,明顯違反了罪刑法定的刑罰原則。

從合理性來看,A與C的股權轉讓行為對B公司繼續履行其與地方政府簽訂的國有土地出讓協議,是否產生了不利的法律后果?筆者認為沒有。因為B公司仍然要正常履行國有土地出讓協議,該支付給國家的錢一分不能少,且涉案土地的使用權人仍然是B公司,仍然需要以B公司的名義開發,土地管理市場秩序依然沒有發生實質變化。唯一不同的是:B公司的股東更換成了C,原股東A因為股權轉讓牟利了。但這點變化就應該導致A身陷囹圄嗎?

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